Mientras la atención pública se concentra en las modificaciones de última hora introducidas al nuevo Código Penal, una de sus transformaciones más profundas ha pasado prácticamente inadvertida. A partir de su entrada en vigencia, las empresas responderán penalmente por los delitos cometidos en su beneficio o bajo su control.
La medida responde a estándares internacionales para combatir el lavado de activos, la corrupción y otras formas de criminalidad organizada. El objetivo es legítimo. El problema es que su aplicación no distingue entre una gran corporación y una microempresa.
La República Dominicana tiene una realidad empresarial muy distinta a la de los países donde estos modelos de responsabilidad penal se desarrollaron. Más del 98% de las empresas del país son micro, pequeñas y medianas empresas (MiPyMEs), organizaciones que operan con estructuras reducidas, márgenes estrechos y recursos limitados. Sin embargo, el nuevo régimen les exige demostrar un nivel de control interno muy similar al esperado de grandes compañías con departamentos jurídicos, auditorías permanentes y sofisticados sistemas de cumplimiento.
En la práctica, la ley establece que una empresa podrá eximirse de responsabilidad penal si demuestra haber ejercido un "debido control" para prevenir la comisión de delitos. Ese concepto, ampliamente conocido en el ámbito corporativo como compliance o cumplimiento normativo, implica la implementación de políticas, controles internos, evaluaciones de riesgo, mecanismos de supervisión y otras herramientas especializadas.
Para una entidad financiera o una empresa multinacional, desarrollar ese modelo forma parte de su estructura operativa. Para una MiPyME dominicana, en cambio, representa una inversión que, en muchos casos, simplemente no está a su alcance. El resultado es una evidente asimetría regulatoria: se exige el mismo estándar de prevención a empresas con capacidades económicas completamente distintas.
Si un empleado, directivo o representante utiliza la estructura de la empresa para cometer un delito que genere responsabilidad corporativa, el Ministerio Público estará facultado para solicitar medidas cautelares que, bajo el amparo judicial, pueden congelar la operatividad de la empresa mucho antes de que se dicte una sentencia.
Para una empresa que depende del flujo semanal de sus ingresos para pagar nómina, suplidores y compromisos fiscales, la inmovilización de cuentas o las restricciones operativas durante la investigación penal constituyen una quiebra de facto. Incluso si más adelante se demuestra que la administración actuó diligentemente o que el hecho fue una acción individual ajena a la voluntad de sus propietarios, el daño económico ya será irreversible. En esos casos, el proceso termina produciendo consecuencias tan severas que se traducen en una sanción anticipada.
Combatir la delincuencia corporativa es una obligación del Estado y nadie debería cuestionar la necesidad de perseguir el fraude, la corrupción o el lavado de activos. Sin embargo, también corresponde al legislador reconocer que la proporcionalidad es uno de los principios esenciales de un sistema jurídico moderno. Tratar de igual manera a empresas profundamente desiguales puede generar efectos contrarios a los que se pretende alcanzar, en este nuevo modelo punitivo la empresa responderá penalmente por todas las infracciones cometidas por sus directivos o subordinados, incluidas las calificadas de leves (estafa simple, abuso de confianza), lo cual desborda el objetivo macro de combatir la criminalidad organizada y el lavado de activos, correspondientes a la escala de delitos graves o muy graves. Esto constituye una sobre criminzalización para las MIPYMES que las expone a la bancarrota.
La solución no pasa por excluir a las MiPyMEs del régimen de responsabilidad penal. Esto puede lograrse mediante estándares diferenciados de cumplimiento, programas simplificados promovidos por el propio Estado o mecanismos de acompañamiento que les permitan prevenir riesgos sin asumir costos desproporcionados.
La formalización empresarial no puede convertirse en una desventaja frente a la informalidad. Si el nuevo Código Penal aspira a fortalecer la institucionalidad, también debe evitar que el peso de sus nuevas obligaciones recaiga, precisamente, sobre quienes cuentan con menos capacidad para soportarlo. De lo contrario, en el legítimo propósito de perseguir el delito de cuello blanco, podríamos terminar debilitando al mismo sector productivo que sostiene la economía dominicana.
